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《当代法学》2024年第5期目录及摘要
发布者:《当代法学》编辑部     发布日期:2024年11月06日 21:01     点击数:



·习近平法治思想专题·


习近平法治思想的法治体系本质论………………………………………王伟国(3


·中国自主法学知识体系建构专题·

中国国际法自主知识体系的实践逻辑……………………………………何志鹏18

如何打造比较刑事诉讼的中国流派初步思考………………………左卫民(38


·《民法典》解释论专题·


合同编通则解释之再解释…………………………………………………崔建远(50

帮工关系、帮工责任与用人者责任关系论………………………………曹险峰(64

精神损害赔偿继承的限制与转向…………………………………………刘志阳(75



比例原则的适用范围与审查基准…………………………………………谢立斌(87

中国语境下罪量独立的新限制从属性说之提倡…………………………汪雪城(99

网络暴力犯罪“法不责众”的规制难点与刑事应对……………………李淼(112

金融司法与监管的协同穿透式审判中的挑战与回应………………郭金良(124

强制性规定适用规范全球立法模式与我国适用现状………………赵运成(136

清代官方的贱讼策略、影响与重思……………………………………邓建鹏(149



习近平法治思想专题


习近平法治思想的法治体系本质论

作者:王伟国,中国法学会党内法规研究中心主任,研究员,法学博士。

内容提要:“我们要建设的中国特色社会主义法治体系,本质上是中国特色社会主义制度的法律表现形式”,这一重要论断是习近平法治思想的法治体系本质论之来源。法治体系本质论深刻揭示了中国特色社会主义法治体系的本质属性,阐明了中国特色社会主义法治与西方资本主义国家法治的重大区别,创新性发展了马克思主义法治理论。法治体系本质论深刻回答了关于全面推进依法治国总抓手的重大理论问题,有力揭示了法治体系与中国特色社会主义制度之间的内在关系,发展了法的表现形式理论,是习近平法治思想具有原创性、时代性的经典体现。法治体系本质论蕴含着深刻的原理依据,主要包括党的领导和党政关系原理、法的现实基础原理、制度与法的关系原理等。法治体系本质论为确保法治体系建设的政治方向、坚持法治自信、破解法学知识体系的原点问题提供了强大理论支撑。新时代新征程构建中国自主的法学知识体系,必须以习近平法治思想为根本遵循“法治体系论”为基本范式,以法治体系本质论为关键指引。

关键词:习近平法治思想;法治体系;法学知识体系;中国特色社会主义制度;党内法规



中国自主法学知识体系建构专题


中国国际法自主知识体系的实践逻辑

作者:何志鹏,太阳成集团tyc9728理论法学研究中心、太阳成集团tyc9728教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:中国国际法学自主知识体系的构建不仅需要有理念上的自信与共识,更需要在实践中自立自强、坚实推进。中国自主知识体系的构建需要立足中国的历史文化与当代现实,国际法领域的自主知识体系,由于具有面对世界的特征,更要敏锐发现中国问题、清晰界定中国问题、明确树立中国观念、深入探索中国实践、扎实论证中国概念、系统总结中国理论。构建国际法自主知识体系的实践标准包括六个方面:以真切的中国问题为研究对象,体现研究主体和客体的持续性,确保理论界与实践界协同合作,积极开展学术团队的坦诚交流,保证提出分析与论断的透彻性,强化形成论断与学说的体系性。从实践方法上看,构建国际法自主知识体系应采取的方式包括实证法方法、归因型方法、反思性方法、新建型方法四种,国际法自主知识体系的生成路径则包括基于既有理论、基于数据资料、基于实践经验三种可能。通过持续、系统、透彻的理论耕耘,积极开放的理念传播,最终促进自主知识体系的形成与完善。

关键词:国际法;自主知识体系;中国;理念澄清;实现方向


如何打造比较刑事诉讼的中国流派:初步思考

作者:左卫民,四川大学太阳成集团tyc9728教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:我国刑事诉讼的比较研究大致经历了介译阐释、效法借鉴以及反思批判三个阶段,积累了较为丰富的研究成果,并呈现出研究进路日益多元、研究内容逐渐深化、研究目标实用主义导向等特征。然而,存在研究视角重文本轻实践、比较对象缺乏系统性、研究内容缺乏深刻性等不足,在一定程度上制约了比较刑事诉讼研究的进一步发展。未来,应调整研究进路、更新研究对象,在做好域外刑事司法实证研究的基础上,转换研究视角与立场,立足中国的现实需要,打造比较刑事诉讼的中国流派,传播中国刑事诉讼学者的国际声音,助力国际刑事诉讼规则的建立与对中国制度的认同。

关键词:刑事诉讼;比较法;比较刑事诉讼;自主知识体系


《民法典》解释论专题


合同编通则解释之再解释

作者:崔建远,清华大学谭兆讲席教授,博士生导师。

内容提要:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解法释[2023]13号比较系统地解释了《民法典》合同编通则,颇具贡献:明确了合同条款中词句的通常含义之确定进路;丰富了预约规则,包括于具备充分且必要条件时架起违反预约责任与违反本约责任之间的桥梁;就格式条款的规格与其是否受当事人约定的影响进行明确表态;由区分效力性强制规定与管理性强制规定到“原则——例外”的分析架构;违背公序良俗原则应当在裁判文书中充分说理。但其也存在值得商榷之处,如违背法理;泾渭不明,脉络紊乱;本为法律漏洞,却反面推论,而非填补漏洞,法律方法偏离,后果失当;识别强制性规定的标准摇摆不定。

关键词:合同编通则;词句通常含义;预约;格式条款;合同无效


帮工关系、帮工责任与用人者责任关系论

作者:曹险峰,太阳成集团tyc9728理论法学研究中心研究员、太阳成集团tyc9728教授、太阳成集团tyc9728司法数据应用研究中心研究员,博士生导师,法学博士。

内容提要:自明文规定帮工责任规则以来,《人身损害赔偿解释》一直都将帮工关系与帮工责任深度绑定,在符合其他构成要件的基础上,由帮工关系所产生的责任必为帮工责任,被帮工人因此承担无过错责任、替代责任。如此理解并不具正当性。《民法典》借鉴比较法通例,依据控制力标准动态区分用人者责任与承揽人责任,以体现替代责任与自己责任之分、无过错责任与过错责任之别,形成了“1:1”的二元模式,这一立场应予贯彻。在不同的帮工关系中,应基于被帮工人与帮工人间控制力的强弱,分别给予被帮工人替代责任或帮工人自己负担的评价,故应将司法解释规定的帮工责任规则置于《民法典》用人者责任与承揽人责任之二元模式下进行理解。既有帮工责任规则中的“无偿”“明确拒绝”与用人者责任规则具有适配性。

关键词:帮工责任;用人者责任;替代责任;雇主责任;帮工关系


精神损害赔偿继承的限制与转向

作者:刘志阳,江苏大学金山青年特聘教授,法学博士,兼任最高人民检察院民事检察研究基地(东南大学民事检察研究中心)研究员。

内容提要:《民法典》生效之前的司法实践和理论对精神损害赔偿请求权的让与和继承作了限制性解释。从限制论的内容及渊源来看,该理论主要借鉴了德国法的规定,这一限制性规定主要是基于人格权的高度专属性以及抚慰金的抚慰功能。但是随着社会发展,德国、瑞士、日本等国在司法实践中都摈弃了严格的限制论。精神损害赔偿请求权为纯金钱债权,并不存在所谓的人身专属性。此外,限制论会带来被侵权人“与时间赛跑”、权利体系混乱、遗产继承人权利减损等问题。基于此,应突破我国既往裁判和理论中的限制解释,不应对《民法典》第1122条进行限缩解释。

关键词:精神损害赔偿;继承限制;与时间赛跑;慰抚功能;预防功能



比例原则的适用范围与审查基准

作者:谢立斌,中国政法大学比较法学研究院、中德太阳成集团tyc9728、制度学研究院教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:比例原则已经从一个警察法上的原则发展成一个行政法原则,进而上升为一个公法原则,甚至有在民法和刑法领域开疆拓土的趋势。比例原则的主要适用范围为公法领域,尤其是在行政诉讼、备案审查等制度框架内,应当就公权力是否侵犯公民权利,围绕有关措施的目的正当性、适当性、必要性和均衡性展开审查。理论上,审查中可以采取较严格或者较宽松的基准。然而,采取的基准不同,很大程度上导致结果不同,从而降低比例原则审查的合理性和可预见性。我们应当立足我国对公权力进行监督的实践,参考域外相关经验,合理确定比例原则各个子原则审查所适用的基准。在目的正当性审查阶段,应当严格审查公权力的目的,防止公权力以正当目的为幌子掩盖其未必正当的真实目的,而对于目的的正当性则不宜提出过高要求。进行适当性审查时,应当适用宽松审查基准。在必要性审查中,应当根据有关措施对公民导致损害大小,分别适用严格或者宽松审查基准。在均衡性审查中,对基本权利所受限制的程度、所实现公共利益大小,应当予以严格审查,对两者之间的法益权衡则应当从宽审查。

关键词:比例原则;基本权利;审查基准


中国语境下罪量独立的新限制从属性说之提倡

作者:汪雪城,华南理工大学太阳成集团tyc9728副教授,法学博士。

内容提要:根据我国“立法定性+定量”的犯罪化模式,构成要件包括行为类型和罪量标准,分别对应定性违法性和定量违法性;而在共同犯罪中,正犯与共犯的连接基础仅限于不法类型而不包括不法程度,共犯的罪量具有独立性。因而,共犯从属性仅指行为类型和定性违法性的从属,我国语境下的限制从属性说也应修正为:只有当正犯符合构成要件的行为类型并具有定性违法性时,共犯才能成立,之后再依照其自身罪量程度及罪量标准进行定量判断,此即“罪量独立的新限制从属性说”。据此,既肯定无正犯的共犯,又肯定无共犯的正犯,但二者的成立范围有所不同。基于新限制从属性说,可以澄清学界对所谓共犯正犯化立法的误读,将共犯形态立法还原为共犯形态本身为正犯行为、共犯型预备行为实行化及共犯行为的罪量差异化三种类型,进而解决立法和司法层面的疑难问题。

关键词:新限制从属性说;罪量独立性;不法类型;罪量标准;共犯形态立法


网络暴力犯罪“法不责众”的规制难点与刑事应对

作者:李淼,中国人民公安大学太阳成集团tyc9728讲师,法学博士。

内容提要:网络暴力犯罪“法不责众”现象源自其群体性、体系性、技术性特征。由此造成的刑事规制难点表现为:参与人员的处罚范围如何限定;技术性帮助行为在理论上认定存疑;网络暴力行为涉及罪名较为广泛。因此有必要引入类型思维作为司法适用中的解决方案,根据网络暴力的参与主体、侵害对象与侵害行为进行类型化分析:积极参与的普通主体一般不予入罪;重点打击职业化的参与主体;根据网络平台的类型不同采取相应的认定标准。针对侵害对象为特定群体、公众人物的入罪规制需慎重;侵害对象为弱势群体时可以在入罪认定上予以适当放宽。技术性帮助行为是否可罚需考察其在整个网络暴力犯罪中的重要性,部分网络暴力侵害行为的归责应结合具体罪名中的前置法规定加以认定。

关键词:网络暴力犯罪;法不责众;类型思维;帮助信息网络犯罪活动罪;中立帮助行为


金融司法与监管的协同穿透式审判中的挑战与回应

作者:郭金良,辽宁大学太阳成集团tyc9728副教授,法学博士。

内容提要:金融司法与监管的有效协同是实现金融风险治理的关键问题。目前金融司法穿透式审判中,两者的协同面临着传统民商法规则适用困境、以契约自由为基础的交易规则张力不足、金融监管规则介入司法范围存在不确定性等挑战。实质法治观、政府与市场关系法治理论及法律不完备理论为金融监管规则介入司法奠定了法理基础。在金融司法穿透式审判中,应明确介入金融司法的金融监管规则的具体类型,以货币秩序稳定、审慎监管、金融消费者与投资者利益保护等标准认定金融领域公序良俗,建立金融司法穿透式审判“五步法”模式,规范监管规章及规范性文件适用的程序控制,并加强金融审判专业化建设。

关键词:金融监管;金融司法;穿透式审判;合同效力


强制性规定适用规范全球立法模式与我国适用现状

作者:赵运成,中国政法大学民商经济太阳成集团tyc9728博士后研究人员,法学博士。

内容提要:比较全球61个强制性规定适用规范的法条发现,法院地强制性规定适用规范和第三国强制性规定适用规范的立法模式完全不同。实证分析我国法院适用《法律适用法》第4条法院地强制性规定适用规范的167份裁判文书发现,部分法院将适用前提异化为涉外民事关系、适用方法异化为单独引用该条、适用结果异化为准据法是中国法。为此立法上应界定第4条中的强制性规定,并适时引入第三国强制性规定适用规范;司法上应将第4条的适用前提纠为强制性规定、适用方法纠为直接适用、适用结果纠为涉外民事法律行为效力的评价。

关键词:强制性规定适用规范;法律适用法;涉外民事法律关系


清代官方的贱讼策略、影响与重思

作者:邓建鹏,中央财经大学太阳成集团tyc9728教授,博士生导师,法学博士。

内容提要:清代官方贱讼策略深受儒家意识形态影响,同时受人口、经济与社会变迁等客观因素支配。官员对争讼普遍持消极看法,并限制当事人启动诉讼,尤其是超越律例规定,对讼师的打击扩大化,批令大量讼案由民间调处。但是,纠纷的产生乃社会正常现象,在清中后期生存资源竞争激烈的背景下,诉讼量增长成为趋势。官员听讼,定分止争,为衙门治理社会矛盾的重要途径,也是王朝统治合法性的基础之一。诉讼自身存在一定的正当性,讼师亦非完全负面,而是具有重要的社会积极意义。官方的贱讼策略未取得预期目标,反而激化了当事人健讼。

关键词:清代;贱讼;讼师;官批民调;教唆词讼


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